이건희 특별사면

이건희 특별사면 - 유전무죄 , 무전유죄?

평창동계올림픽유치에 필요하다는 이유로 이건희가 특별사면되었다.

국민들의 이건희에 대한 불법성에 관한 감정은 그대로라 국민들이 느끼는 법적 박탈감은 클 것으로 보여진다.

이건희가 올림픽위원으로 복귀가 되더라도 도덕성에 치명상을 입은 자가 제대로 활동을 할 수 있는지부터 의아스럽다.
가히 대한민국은 삼성공화국이라는 말이 맞긴 맞나 보다.

누구는 불우한 가정환경에 자라 어린 나이에 배가 고파 시작한 절도(이건희와 비교가 안 되는 푼 돈)로 인하여 수 년의 징역을 살고 누구는 상상도 못할 액수의 배임 및 조세포탈을 범하고도 특별사면이라니 과연 이 나라에 정의가 존재하고는 있는 것인지 아니면 애초에 정의라는 것도 권력자의 반대자에게만 잣대를 들이대는 정권 유지를 위한 허울 좋은 창에 불과한 것인지 고민하지 않을 수 없다.

기분 좋은 소식은 없이 특별사면과 국회의 난장속에서 2009년을 마무리 해야 하는 것이 너무도 씁쓸하다.

김준규 검찰총장 후보자 위장전입에 관하여(유권력무죄, 무권력유죄?)

위장전입은 자녀 학군문제로 누구나 유혹을 받는 사안으로 현실적으로 가고자 하는 학군에 거주할 수 없는 경우 그 학군에 거주하고 있는 친 인척주소로 위장전입하는 경우가 적지 않다.

문제는 이러한 위장전입이 주민등록법 위반으로 범죄에 해당한다는 것이다.

대통령은 검찰총장이 범죄를 저질렀더라도 검찰이 다른 자들에 대하여 수사하고 형벌을 집행하는데 전혀 문제가 없다고 생각되어서 김준규를 검찰총장후보로 내세운 것일까?

이것은 권력이 있는 자는 무죄이고 권력이 없는 자는 유죄라는 것과 마찬가지다.

위장전입으로 걸려서 이미 처벌받은 전력이 있는 사람들은 만약 김후보자가 검찰총장이 된다면 얼마나 억울해 할 것인가

가뜩이나 최고 사법기관인 대법관 신영철이 아직도 자리를 보전하고 있는 마당에 검찰총장까지 떳떳하지 못하면서 무슨 법치를 더욱 강화하겠다는 건지 도저히 이해가 안 간다.

촛불시위자는 구속당하고 처벌받으며, 소신있는 발언을 한 배우 김민선은 여당 국회의원에게 책임지라는 비난을 받고 소송까지 당하질 않나 전정권에서 임명되었다는 이유로 임기가 보장된 각종 공사의 장들은 사임을 강요당해 결국 사임하질 않나 이것이 과연 21세기 대한민국의 법치인가?

강호순 사형확정 그리고 사형제도

강호순같은 연쇄살인범을 보면 치가 떨리고 사형시켜야 한다는 생각이 들기도 한다.

그런데 사형제도가 반드시 필요한 것인가 과연 누구를 위한 것인가 라는 의문도 든다.

물론 타인의 목숨을 뺏은 자는 동시에 자신의 목숨도 내놓아야 한다는 것이 일견 타당해보이나 가까이는 용산참사에서 죽은 사람들, 80년대 광주에서 죽은 사람들, 6.25 전쟁에서 죽은 이들을 생각하면 이들의 죽음에 책임을 져야하는 자들이 과연 자신의 목숨을 내놓았는가 하면 그렇지가 않다. 더욱이 사형집행 후 무죄임이 입증된 경우는 돌이킬 수 없다는 점도 큰 문제다. 우리나라 현대사만 보더라도 억울하게 사형당한 시국사범이 있지 않은가.

이른바 선진국들은 사형제도를 폐지하는 추세이고 미국은 각 주마다 다르고 우리나라도 사형제도는 유지되고 있으나 최근 몇 년간 집행된 적이 없는 걸로 알고 있으며 고 김수환추기경은 생전에 사형제도를 반대해 온 것으로 알고 있다.

사형제도하면 가장 먼저 생각나는 영화 데드맨위킹은 죽어 마땅한 살인범, 살해당한 피해자들 관계자들의 애통함, 사형장면등을 숀 팬과 수잔 서랜든의 열연으로 보여주면서 보는 사람들로 하여금 사형제도에 대한 진지한 고민을 하게 만든다.

이미 사형제도에 대해서 헌법재판소는 1996. 11. 28. 95헌바1 전원재판부로 조승형 재판관과 김진우 재판관은 위헌의견을 나머지 재판관은 합헌의견으로 합헌결정을 내린 바 있다. 이하 헌법재판소 결정문을 보면,

다수인 합헌의견

생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.

(나) 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다. 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있다.

따라서 사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이고, 적어도 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것으로 판단되지 아니한다.

2. 刑法 제250조 제1항이 규정하고 있는 살인의 죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 번죄에는 그 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 보아 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있는 것이다. 따라서 사형을 형별의 한 종류로서 합헌이라고 보는 한 그와 같이 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수 밖에 없으므로 이를 가리켜 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없어 헌법에 위반되는 것이 아니다.

재판관 김진우의 반대의견

나는 사형제도가 합헌이라는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대의견을 개진한다.

가. (1) 헌법은 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하여 모든 국민이 이 세상 무엇과도 바꿀 수 없는 인간으로서의 존엄과 가치를 갖는 존재임을 명확히 확인하고 있다. 헌법 제10조에서 이와 같이 확인된 인간의 존엄과 가치는 헌법개정에 의해서도 삭제되거나 제한되어서는 아니되는 것이고, 헌법의 다른 규정들에 의하여도 제한되어서는 아니되는 헌법의 최고의 가치이며, 위와 같은 확인은 가장 중요한 가치결단인 것이다. 다른 기본권들은 이와 같이 최고의 의미를 갖는 인간의 존엄과 가치를 각 생활영역에서 구체화하고 있는 것이며, 따라서 인간의 존엄과 가치는 다른 기본권규정들에 대한 해석의 지침인 동시에 다른 기본권의 제한에 있어서의 절대적 한계를 이룬다. 뿐만 아니라 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치는 기본권보장규범들 이외의 다른 규정들에 대한 해석의 지침으로 작용한다.

(2) 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄성에 대한 존중과 보호의 요청은 형사입법, 형사법의 적용과 집행의 모든 영역에서 지도적 원리로서 작용한다. 그러므로 형사법의 영역에서 입법자가 인간의 존엄성을 유린하는 악법의 제정을 통하여 국민의 생명과 자유를 박탈 내지 제한하는 것이나 잔인하고 비인간적인 형벌제도를 채택하는 것은 헌법 제10조에 반한다. 이는, 극악한 범죄를 범함으로써 스스로 인간임을 포기한 자라도 여전히 인간으로서의 존엄과 가치를 갖고 있는 인간존재인 한, 그에 대하여도 피해자 내지 그 가족 또는 사회의 보복감정을 충족시키기 위해서 또는 유사 범죄의 일반적 예방이라는 목적의 달성을 위해서 비인간적인 형벌을 적용해서는 아니된다는 것을 의미한다. 그런데 형벌로서의 사형은 자유형과는 달리 사형선고를 받은 자에게 개과천선할 수 있는 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 형벌제도로서 개인을 전적으로 국가 또는 사회 전체의 이익을 위한 단순한 수단 내지 대상으로 삼는 것으로서 사형수의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다. 사형제도는 나아가 양심에 반하여 법규정에 의하여 사형을 언도해야 하는 법관은 물론, 또 그 양심에 반하여 직무상 어쩔수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도이기도 하다.

나. (1) 그런데 다수의견은 헌법 제12조 제1항이 "모든 국민은 …… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항이 "비상계엄하의 군사재판은…… 법률이 정하는 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정함으로써 적어도 문언의 해석상으로는 간접적이나마 법률에 의하여 사형이 형벌로서 정해지고 또 적용될 수 있음을 인정하고 있는 것으로 보면서, 이를 사형제도의 합헌성을 뒷받침하고 있는 주요 논거들 중의 하나로 제시하고 있다.

(2) 그러나 먼저 헌법 제12조 제1항에서 말하는 적법절차의 원칙이란 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 원칙이다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 등 참조). 그러므로 법률이 정한 처벌도 적법절차에 합치하려면 그 법률에 정한 형벌의 내용이 정당성과 합리성이 있어야 함은 물론이다.

(가) 그런데 아무리 훌륭한 법관이라 하더라도 인간이 하는 재판인 한 오판이 있을 수 있고 그 경우 집행을 마친 후에 있어서는 어떠한 방법으로도 원상회복이 절대적으로 불가능한 사형제도에 의하여 달성하려는 목적인 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 무기징역에 의하여도 달성될 수 있는 것인데도 국민의 기본권 중에서 가장 기본적인 의미를 갖는 기본권인 생명권(인간의 생명은 그 개개인에 있어서는 하나의 우주이고, 지구보다 무거운 것이다)을 완전히 최종적으로 박탈하는 사형제도를 규정하고 있는 법률규정은 피해의 최소성원칙에 반하여 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에 위반되고, 위와 같은 가장 중요한 기본권인 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 반할 뿐만 아니라(이 점에 관해서는 조승형 재판관의 반대의견에서 상세한 설명이 있으므로 여기서는 상세한 설명은 생략한다.), 위 가.에서 이미 살펴본 바와 같이, 헌법 제10조에서 보장된 인간의 존엄과 가치도 침해하는 것이다. 따라서 형벌제도로서의 사형제도는 아무런 정당성도 합리성도 없는 것이어서 사형제도 및 이를 규정한 법률규정은 적법절차에 반하는 형벌 및 법률규정이라고 할 것이다. 따라서 헌법 제12조 제1항이 사형제도의 합헌론의 근거가 된다고 볼 수는 없다.

(나) 또한 다수의견은 헌법 제110조 제4항 단서에 사형제도의 헌법적 근거가 있다고 보고 있으나 이러한 입장에는 찬성할 수 없다.

① 헌법 제110조 제4항 단서는 사형제도가 법률 차원에서 하나의 형벌제도로 인정되고 있다는 법적 상황을 전제로 사형의 선고가 갖는 기본권침해의 심각성에 비추어 비상계엄하의 군사재판이 일정한 범죄에 대하여 단심제로 이루어질 수 있도록 한 본문의 규정에 대한 예외를 설정하고 있는 것에 불과하다. 그리고 법률차원에서 사형제도가 폐지되는 경우 동 단서조항은 사문화되어 버릴 정도로 동 단서조항의 실제적 의미는 법률차원에서 사형제도가 계속 존속하느냐에 달려 있다. 그러므로 이 규정을 사형제도에 관한 실정 헌법적 근거로 보는 데는 의문이 있다.

② 그러나 설사 다수의견과 같이 위 헌법조항에서 사형제도의 헌법적 근거를 간접적으로 발견할 수 있다고 하더라도 나는 위 헌법조항은, 사형제도가 위헌인 한, 헌법에 위반되는 위헌적인 규정이기 때문에 사형제도를 합헌이라고 보는 다수의견에 찬성할 수 없다.

㉠ 물론 헌법에 반하는 헌법조항을 인정할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있다. 그러나 오늘날 모든 헌법규범들이 등가치적인 것은 아니며, 헌법규범들 상호 간에 어느 정도의 가치서열이 있다는 것이 헌법이론적으로도 광범위하게 인정되고 있다. 또한 자유민주적인 헌법제정이나 헌법개정을 통하여 헌법의 근본규범 내지 근본가치에 위반되는 헌법규범이 생성되는 경우는 거의 없다고 볼 수 있으나 그러한 가능성을 전적으로 배제할 수는 없다. 특히 헌법의 근본가치를 부인하거나 제한하는 규범이 헌법제정시나 헌법의 개정시에 헌법의 각 조항들의 의미에 관하여 충분한 검토를 거치지 못한채 헌법에 수용될 수 있는 가능성은 졸속으로 헌법제정 및 헌법개정의 작업이 진행되었던 우리의 헌정사에 비추어 볼 때 결코 없다고 할 수는 없다.

㉡ 이론적으로 위와 같이 헌법 규범들 상호 간에 위계가 있고, 따라서 헌법에 반하는 헌법규범이 있을 수 있다고 하더라도 헌법재판소가 위헌적 헌법규범을 위헌으로 선언할 수 있는지, 더구나 국민투표에 의하여 확정된 헌법규범을 위헌으로 선언할 수 있는지에 관하여는 의문이 있을 수 있다. 물론 이 사건에서 헌법 제110조 제4항 단서는 심판대상이 아니어서 이와 같은 문제에 대하여 여기서 판단할 필요는 없다. 그러나 헌법재판소에게 그러한 규범을 제거할 수 있는 권한이 제도적으로 주어져 있지 않다고 하더라도 어떤 헌법규정이 근본적인 의미를 갖는 헌법규범에 반한다고 판단되는 경우에는 그 규정에 적극적으로 의미를 부여하는 것을 삼가함으로써 헌법의 근본가치를 실현하는 것이 헌법재판소가 선택하여야 할 방향이라고 본다.

㉢ 그러므로 헌법 제110조 제4항 단서가 비록 헌법적 지위를 갖는 법규범이라 하더라도, 동 규정이 국가가 사형제도를 통하여 인간의 생명을 제도적으로 박탈함으로써 사형수는 물론 사형집행에 관련된 자들의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것을 용인하는 한, 그 규정 중 사형제도의 인정은 헌법의 근본가치를 규정하고 있는 상위의 헌법규범인 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 위반된다고 보아야 한다. 따라서 헌법재판소로서는 헌법 제110조 제4항 단서 중 사형제도를 인정하는 부분은 적극적인 의미를 부여할 만한 가치를 갖고 있지 아니하는 것으로 보아 이 사건에 관한 법리구성을 하여야 하며, 다수의견과 같이, 이 규정에 적극적인 의미를 부여하면서 사형제도의 합헌성을 뒷받침하는 논거로 원용하는 것은 타당하지 아니하다고 본다.

다. 나는 이상과 같은 이유로 사형제도가 합헌이라는 다수의견에 반대하는 것이다.

재판관 조승형의 반대의견

나는 사형제도가 위헌이라는 의견으로 주문 제1항의 다수의견에 대하여 반대한다.

무릇 사형이란 국가권력이 법과 제도라는 이름으로 수형자의 생명을 박탈하여 그 존재를 영구히 말살하는 것을 내용으로 하는 형벌 즉 이른바 극형이다. 그렇다면 인간이 구성한 사회·국가권력 다시말하면 인간이 과연 같은 사회 국가의 구성원인 다른 인간의 생명을 박탈할 수 있는 것인가의 이 문제는 동서고금을 통하여 오랫동안 찬반의 논란이 있어 왔고 각인의 가치관과 인생관에 따라 첨예하게 대립되어 왔다.

그러나 시대의 흐름에 따라 전제사회가 민주사회로 변천하고 인권의식이 고양되면서 19세기 중반부터 선진제국이 이 제도를 폐지하기 시작하였으며 현재는 그 수가 무려 60여개 국가에 이르고(별지 1 참조) 있어, 종당에는 세계의 모든 국가가 이 제도를 폐지하게 될 것이라는 전망과 추론을 배제할 수 없으며, 우리나라의 경우에도 1990년대부터 기왕에 사형에 처할 수 있었던 범죄를 점차 줄여가고 있는 실정(별지 2 참조)이며, 특히 1996. 11. 18. 정부에서 형법개정안을 확정하면서, 사형은 특별한 경우에 한하여 신중히 고려해 선고해야 한다는 "사형선고 신중선언" 규정을 신설하고 있는 점을 감안하면, 위와 같은 전망과 추론이 가능하다고 보여진다.

나는 이와 같은 사형제도의 폐지에 대한 긍정적인 측면을 바탕으로 하여 다음과 같은 이유로 사형제도의 폐지는 이 시대에 요구되는 당위라고 생각한다.

가. 사람의 생명은 창조주 이외의 어떠한 권위로서도 사람이 이를 박탈할 수는 없다.

사람은 창조주에 의하여 피조된 신비스러운 존재이며 사람의 생명은 창조주 다음으로 가장 고귀하고 신성한 것이므로, 사람의 생명을 박탈하는 일은 창조주만이 가능할 뿐 창조주가 아닌 사람은, 그 어떠한 권위를 가지고서도, 사람이 만든 어떠한 법과 제도를 통하여서도, 불가능하다고 할 것이다. 만약 이것이 가능하다면 이는 창조주의 권위보다 더 큰 권위를 찬탈하는 것이 되며 창조주의 구원(救援)을 거부하는 것이 되기 때문이다. 따라서 사람의 생명에 대하여서는 부정적인 어떠한 사회과학적 평가나 법적인 평가도 허용되어서는 안된다고 할 것이며, 이와 같은 평가로 세워진 사형제도는 허용될 수 없다고 할 것이다(사형제도의 존치론자중 혹자들은 성경 창세기 9장 6절, 출애굽기 21장 24-25절의 성구를 인용하고 있으나, 이 성구들은 보복의 관념을 어느 경우라도 정당화한 것이 아니라 신체에 한하여 보복이 가능함을 말하는 보복의 한계를 정한 것이라 보이며 생명에 대한 보복이 가능함을 정한 성구라고는 이해되지 아니하므로 그들의 인용은 일고의 가치도 없다).

나. 인간의 생명권은 선험적이고 자연법적인 권리로서 이를 박탈할 수는 없다.

사람의 생명에 대하여도 부정적으로 사회과학적·법적인 평가가 가능하다고 하여, 헌법상 기본권인 인간의 생명권으로서 법률상의 의미를 조영한다고 하더라도, 인간의 생명권은 사람의 생존본능과 존재목적 그리고 고유한 존재가치에 바탕을 두고 있으므로 이는 선험적이고 자연법적인 권리일 수 밖에 없다. 또한 이는 모든 기본권이 생명이 있음을 전제로 하여 비로소 의미를 가지는 것으로서 모든 기본권의 근원이 되는 최고의 기본권이기 때문에, 어떠한 법률이나 제도에 의하여서도 박탈될 수 없다고 할 것이다.

다. 우리 헌법의 근본정신은 사형제도를 부인하고 있음이 분명하고 생명권은 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다.

사형제도는 아직도 사회안전의 유지라는 명분으로 존치되고 있지만 본래 국가의 목적수행에 있어서 유용한 수단으로 인식되고 특히 개인존중의 이념이 무시된 전제군주제나 전체주의국가에서 군주나 독재자가 자신의 권력유지와 권위보전의 수단으로 애용되어 왔다고 보여진다.

우리 헌법은 제1조에서 전체주의적인 성격을 부인하고 있으며, 제10조에서 인간으로서의 존엄과 가치를 즉 인격주의를 선언하고 불가침의 기본권이 있음을 확인하며 그 보장의무가 국가에 있음을 선언하고 있다. 따라서 우리 헌법의 근본정신은 반전체주의적 정신과 인격주의라 할 것이므로 생명박탈의 형벌은 바로 이 정신에 반하는 형벌로써, 우리 헌법이 사형제도를 예정하고 있지 않다고 보는 것이 논리상 합당하다고 할 것이다. 즉 이와 같은 근본정신하에서 사형을 인정한다면 이는 곧 전체주의국가임을 자인하고 인격주의를 부정하는 것이 되어 그 스스로 논리적인 모순을 범하는 것이 되기 때문이다. 또한 국가가 불가침의 기본권이 있음을 확인한다 함은 적어도 기본권 중에서 근원적이며 최고의 기본권인 생명권을 이 불가침의 기본권으로 확인함을 의미하며, 국가가 이를 보장할 의무를 진다 함은 국가가 스스로 이 불가침의 기본권을 침해할 수 없음을 선언한 것이라고 보아야 할 것이므로, 생명권은 기본권 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(우리 헌법이 사형제도를 예정하고 있다는 다수의견은 납득하기 어렵다).

라. 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 생명권의 제한이므로 헌법 제37조 제2항 단서에 위반된다고 본다.

즉

생명권의 제한은 성질상 생명의 박탈을 의미하며 생명권의 본질은 생명 그 자체이므로 이의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이기 때문이다. 또한 생명권이 헌법에서 보장하고 있는 기본권이냐는 논란을 차치하더라도 헌법 제12조가 신체의 자유권을 보장하고 있는 바, 신체는 본래 생명이 있어야 존재하는 것이므로 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이며 신체가 없는 신체의 자유권은 그 본래의 의미까지 상실하게 되고 결국 신체자유권의 본질적 내용까지도 침해하는 것이 되기 때문이다.

다수의견은 현실적인 측면에서 볼 때에 정당한 이유없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우에 국법은 그 중에서 타인의 생명이나 공공이익을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하지 않을 수 없게 될 것이며, 이러한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 된다고 할 것이며 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 않는 공공이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로는 볼 수 없다고 주장하나, 이 주장은 헌법 제37조 제2항 본문에 따라 기본권을 제한함에 있어서 지켜야 할 입법목적의 정당성, 입법수단의 필요성(적정성·피해의 최소성·법익 균형성) 등 기본권 제한의 상대적 한계인 제원칙과 헌법 제37조 제2항 단서의 절대적 한계규정을 혼동하였거나 생명권의 본질적 내용을 오해한 잘못을 범하고 있는 주장에 불과하여 부당하다. 즉 헌법 제37조 제2항 본문은 국민의 기본권을 법률로써 제한함에 있어서는 입법목적의 정당성, 입법수단의 필요성(적정성·피해의 최소성·법익 균형성) 등 제원칙을 지켜야 한다는 제1차적이고 원칙적이며 상대적인 기본권 제한의 한계규정을 정한 것이고, 헌법 제37조 제2항 단서는 위와 같은 상대적인 한계규정을 준수하더라도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다는 최종적이고 예외적이며 절대적인 기본권 제한의 한계규정을 정한 것일 뿐만 아니라, 가사 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보의 대상이 된다고 가정하더라도, 생명권은 다른 기본권들과는 달리 그 본질적 내용이 생명의 유지이므로 생명의 박탈은 곧 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이며, 위의 절대적 한계를 일탈하는 것이 되므로 생명권이 헌법상 일반적 법률유보의 대상이 된다는 견해는 헌법 제37조 제2항 본문과 단서규정을 오해하였거나 생명권의 본질적 내용을 오해하였음이 분명하기 때문이다.

마. 가사 헌법 제37조 제2항 단서상의 생명권의 본질적 내용이 침해된 것으로 볼 수 없다고 가정하더라도, 형벌의 목적은 응보·범죄의 일반예방·범죄인의 개선에 있음에도 불구하고 형벌로서의 사형은 이와 같은 목적달성에 필요한 정도를 넘어, 생명권을 제한하는 목적의 정당성, 그 수단으로서의 적정성·피해의 최소성 등 제원칙에 반한다.

(1) 사형은 범죄자의 생명을 박탈하는 것이므로 범죄자에 대한 개선의 가능성을 포기하는 형벌일 수 밖에 없고 그렇다면 형벌의 목적의 하나인 개선의 목적에 반하여 사형제도의 정당성을 인정할 수 없다.

범죄인에 대한 개선의 목적은 개선이 가능한 범죄인에 대하여서만 이룰 수 있을 뿐, 개선이 절대적으로 불가능한 범죄인에 대하여서는 그 목적을 이룰 가능성은 없다고 할 것이나, 과연 개선이 절대적으로 불가능한 범죄인이 있을 수 있을 것인가 하는 문제는 지극히 어려운 문제라 할 것이고, 가사 있을 수 있다고 가정하더라도 이를 절대적으로 명확하게 판단한다는 문제는 더욱 어려운 문제로 결국 인간의 판단력으로서는 불가능한 문제라 할 것이다. 그렇다면 국가는 모든 범죄인에 대한 개선가능성을 긍정적으로 받아들여야 할 것이며, 범죄의 책임이 범죄인 개인만이 아니라 그가 속하여 있는 사회에도 있다고 보아야 한다면, 범죄인에 대한 개선이라는 형벌의 한 목적을 결코 포기할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 형벌의 목적달성의 길이 있음에도 불구하고 사형제도를 존치함은 그 길을 포기하는 것으로써 사형제도의 정당성은 인정될 수 없다.

(2) 재판은 인간이 하는 심판이므로 오판을 절대적으로 배제할 수는 없고 오판이 시정되기 이전에 사형이 집행되었을 경우에는 비록 후일에 오판임이 판명되더라도 인간의 생명을 원상으로 복원시킬 수는 없는 것이므로 사형제도는 어떠한 이유로도 그 정당성을 설명할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 사형이 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 형벌로서 그 위하력을 통한 일반적 범죄예방효과를 거둘 수 있느냐는 문제는 오랫동안 많은 학자들이 실증적인 연구조사를 하여 오고 있다. 그러나 그 결과에 따르면 예방효과를 인정하는 견해는 소수에 불과하고 다수견해는 그 효과를 인정하지 아니하고 있는 실정이다. 이와 같이 사형제도로서도 형벌의 목적의 하나인 범죄의 일반적 예방의 실효를 거두고 있다고는 할 수 없으며 그 효과면에서 보더라도 무기징역형을 최고의 형벌로 정하는 경우와 비교하여 크나큰 차이가 있다고 할 수는 없다. 그렇다면 사형제도가 형벌의 한 수단으로서 적정하다거나 필요한 방법이라고는 할 수 없다.

다수의견은 이와 같은 효과가 클 것이라고 추정하고 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민감정에 비추어 볼 때 부당하지 않다고 주장한다. 여기서 국민일반의 법감정이 무엇을 의미하는지는 알 수 없으나, 국민여론을 뜻하는 것으로 이해하면서 살피면, 여론조사는 알기회를 전혀 갖지 못한 대다수 국민의 평범한 생각으로, 알기회를 가져서 알고 있는 일부 국민의 생각을 비판하려는 의도로 행하여지는 경우가 허다하다. 예를 들면 "살인죄에 대한 사형은 당연하다"는 생각은 국민 대다수의 소박하고 평범한 서민감각이며 국민대다수는 이와 같은 서민감각을 쉽게 버릴 수 없을 것이므로 그들의 생각이 여론조사에 그대로 반영될 것은 뻔한 노릇이며, 이와 같은 여론조사 결과는, 모든 국민에게 필요한 정보를 완전하게 전달한 후가 아니면, 사형폐지론을 비판하는데에 남용되는 의도적인 산물에 불과할 뿐 국민일반의 법감정으로 정당화시킬 수는 없다. 또한 생명은 평범이상의 신비스런 외경의 존재이므로 이와 같은 평범한 서민감각을 일반의 경우와 동일하게 국민 일반의 법감정으로 승화하거나 정당화시킬 수는 없다. 따라서 다수의견이 내세우는 위 근거는 적어도 사형제도의 존치에 관한한 설득력이 전혀 없다고 할 것이다.

(4) 사형이라 하여 무기징역형보다 반드시 위하력이 강하고 범죄발생의 예방효과가 높다고 보아야 할 합리적 근거를 발견할 수 없음은 앞서 본 실증적 연구조사결과로 보아 분명하고, 영구히 사회로부터 범죄를 격리한다는 기능에 있어서는 사형과 무기징역간에 별다른 차이를 인정할 수 없으므로 반드시 사형제도를 통하지 아니하더라도 이를 대체하여 무기징역형 제도를 통하여 형벌의 목적을 충분히 달성할 수 있다고 할 것이다. 따라서 인간의 생명박탈이라는 가장 큰 피해를 입혀 생명권을 제한함은 피해의 최소성의 원칙에 반한다고 할 것이다.

(5) 다수의견은 인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피하게 선택된 것으로서, 지금도 여전히 기능하고 있다는 점에서 정당화 될 수 있다고 주장하나, 자연법적 요구는 오히려 인간의 생명권이 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리임을 요구하고 있다 함은 앞서 본 바와 같고 다수의견도 그 점에 관하여서는 수긍한 바 있음에도 불구하고, 인간의 죽음에 대한 본능적 공포심과 응보욕구가 맞물려 고안된 "필요악"으로서 불가피한 선택이라 운운함은 논리적으로 그 선후가 모순되어 수긍할 수 없다. 또한 다수의견이 그 논리의 전제로 삼고 있는, 즉 사형이 지극히 한정된 경우에만 부과되는 형벌이라는 전제는, 에서 보는 바와 같이 우리의 각종 형사법이 광범위하게 사형을 규정하고 있는 실정을 외면하였거나, 이러한 실정이 지극히 한정된 경우의 실정이라는 주장으로 볼 수 밖에 없는 전제인 바, 이는 아전인수의 유도논리의 전제에 불과하며, 후손에게 지극히 한정된 경우라함은 이러한 경우를 지칭하는 것이라고 가르치는 모습이 되어 곤혹스럽다.

또, 다수의견이 말하는 "필요악"으로서 불가피한 선택이라 함은 "생명박탈이 다른 생명권의 보호보장이라"는 논리로도 이해되는 바, 이는 형법상 정당방위나 정당행위의 논리와 맥을 같이 하는 바, 자기의 생명에 대한 현재의 급박한 침해를 방위하기 위하여 부득이 그 침해자의 생명을 박탈할 수 밖에 없는 불가피한 선택의 경우라면 모르되, 그와 같은 경우가 아닌, 생명박탈범에 대하여 후일에 국가가 형벌로써 그의 생명을 박탈하는 경우(현재의 급박한 침해의 상태가 아닌 경우) 등은 생명을 박탈할 수 밖에 없는 불가피한 선택의 경우라고 강변할 수 없기 때문에 이 점에서도 다수의견은 납득하기 어렵다.

따라서 다수의견은 어느 경우나 사형제도의 입법수단의 적정성이나 피해의 최소성·비례성 등 제원칙을 지켰다는 주장을 논증하지 못하고 있어 부당하다.

바. 사형제도는 시대의 변화(정치·사회·문화·국제사회 등 제분야에 있어서의 변천)에 순응하여 폐지되어야 한다.

고금을 통하여 사형제도의 존폐에 대한 논쟁이 이어져 오는 동안 오늘에 이르러서는 앞서 본 바와 같이 이 제도를 폐지한 국가들이 점차 늘어나고 있을 뿐만 아니라, 학계에서도 사형존치론을 적극적으로 주장하는 경우가 드물며, 다만 정치·사회·문화적 여건으로 보아 사형폐지는 시기상조라고 하거나 단계적인 폐지를 주장하는 경우가 많으나 대부분의 학자들이 사형폐지의 당위성만은 인정하고 있다. 그러나 우리나라는 이제 독재와 독선으로 일관하였던 헌정사를 마감하고 이른바 문민정치의 시대를 열어가고 있으며, 남녀고용평등, 노사공존, 각종 복지제도를 과감하게 실시하여 적절한 소득의 재분배, 빈부격차와 계층간 위화의 해소 등 국민총화를 이루어가고 있으며 각 종교와 자선단체의 노력으로 생명에 대한 외경심을 높이고 있을 뿐만 아니라, 사형수의 사면을 원하는 등 가해자를 용서하는 피해자들이 점차 증가하고 있는 등 귀감이 되어 국민의식이 크게 변화하고 있으며, 국제적으로는 시민적·정치적권리에관한국제협약(제6조 참조), 유럽인권협정인 인권및기본적자유보장을위한협정(제1조 참조)에서 사형제도의 폐지를 강조하고 있으며 이들 협정에 가입한 국가들이 점차 증가하고 있는 추세이다.

이와 같은 시대의 변화를 외면하고 아직도 존치론이나 시기상조론 및 단계적 폐지론을 고집할 수는 없다고 할 것이므로, 우리 헌법재판관은 시대의 변화에 순응하여 과감하게 사형제도가 위헌임을 선언함으로써 사회개혁에 선도적 역할을 다하여야 할 것으로 믿는다.

사. 나는 지금까지 사형제도의 존폐에 관하여 오랫동안 좌고우면(左顧右眄)하여 왔으나 이제 이와 같은 태도를 버리고 이 시대에 우리 헌법재판관에게 지워진 소명에 따라 사형제도의 폐지를 주장하면서 다수의견을 반대하기에 이르렀다. 이 사건의 경우 주문 제1항은 "형법 제41조 제1호, 제250조 제1항은 헌법에 위반된다"라고 함이 마땅하다

다수의견은 헌법 제112조에 '사형'이라는 어구가 있으므로 헌법 자체에서 사형을 전제하고 있으므로 범죄와 비례성의 원칙에 부합하는 한 사형은 합헌이라는 취지이며 위헌의견은 이러한 헌법조문은 사형을 전제로 하는 규정이 아니며 사형은 비례성의 원칙에도 부합하지 않는 위헌적인 제도라고 하였다.

너무 긴 내용의 헌법재판결정문의 발췌이나 강호순의 사형확정과 더불어 사형제도가 필요한 것인지에 대하여도 생각하는 계기가 되었으면 한다.

드라마 파트너와 부동산 이중매매

요즘 드라마 파트너의 주된 내용중 하나가 떡볶이 할머니 토지 이중매매사건이다.

그 내용을 보면 떡볶이할머니가 자신의 돈을 가지고 아들 이름으로 토지매매계약을 체결하고 매도인에게 중도금까지 주었는데 매도인이 잔금지급을 받지 않고 미루어서 할머니가 유변호사에게 토지등기를 해달라고 위임하였는데 그 사이 매도인이 다른 사람에게 토지를 다시 팔아 등기까지 경료한 것이다.

그래서 할머니는 유변호사가 잘못했다면서 다시 주인공변호사들에게 유변호사에 대한 소송을 위임하였고 현재 법정공방중이다.

일단 위와 같이 토지의 이중매매는 일상생활에서 일어날 수 있고 그 액수도 크기 때문에 판례와 학설이 정립되어 있는 부분이다.

갑(매수인)이 을(매도인)과 토지매매계약을 체결

1. 갑이 을에게 계약금만 주고 을이 병에게 다시 토지를 매도하여 병에게 등기해준 경우

계약금만 준 상태에서는 특약이 없는 한 서로 자유롭게 계약을 해제할 수 있다.

따라서 을은 갑과의 매매계약을 해제하고 갑에게 계약금을 돌려주어야 하므로 갑은 을에게 계약금반환청구와 이자를 청구하면 된다.

2. 갑이 을에게 계약금과 중도금을 준 후 을이 이러한 사실을 전혀 모르는 병과 다시 매매계약을 체결하고 병에게 아직 등기를 해주지 않은 경우

이 경우 갑과 병 모두 을에게 잔금을 지급하고 등기를 할 수 있고 먼저 등기한 자가 토지소유권자가 된다.

따라서 을이 잔금을 받지 않는다면 부동산처분금지가처분신청과 소유권이전등기청구소송을 제기하여야 한다.

(드라마상에는 이 단계에서 할머니가 유변호사를 선임하였고 유변호사가 이러한 조치를 하지 않은 동안 병에게 등기된 경우이다.)

3. 갑이 을에게 중도금을 준 후 을이 이러한 사실을 전혀 모르는 병과 다시 매매계약을 체결하고 등기까지 해준 경우

병이 정당한 토지소유권자가 되어 갑은 토지를 소유할 수 없게 되고 다만 을에게 대금반환청구와 손해배상청구를 할 수 있다.

4. 병이 갑과 을의 매매계약체결과 을이 갑으로부터 중도금을 받은 사실을 전부 알고 을에게 적극적으로 자신에게 이중매매를 하라고 하여 병명의의 소유권이전등기를 한 경우 병도 배임죄가 성립하고 병 명의의 소유권이전등기는 무효가 되어 갑은 을에게 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 청구하여 소유권자가 될 수 있다.

5. 매도인이 매수인에게 중도금까지 받은 후 다시 다른 사람과 매매계약을 체결하고 그 사람에게도 중도금까지 받으면 배임죄의 미수가 성립하고 다른 사람에게 이전등기까지 해주면 배임죄의 기수가 성립한다.

매도인은 매수인에게 민사상 손해배상만 해주면 된다고 생각하고 형사범죄가 된다는 사실을 미처 알지 못할 수도 있으므로 부동산매매계약당시 만약 이중매매를 하게 되면 배임죄로 처벌받는다는 사실을 매도인에게 상기시킨다면 이중매매를 사전에 막을 수 있지 않을까 싶다.

다시 드라마로 돌아오면 파트너는 일단 전문법정드라마로 불리우기 충분하다고 본다. 군데군데 실제 절차에서 이루어지지 않는 부분이 있으나 그리 큰 단점도 아니고 종래 법률드라마라고 하던 드라마들은 그저 주인공이 변호사인 멜로드라마였다. '신의 저울'도 전문드라마라고 하기보다는 억울한 사법피해자의 이야기로 볼 수 있어 사건 중심의 전문직드마라로써는 파트너가 최초가 아닌가 싶다.

다만 아직도 우리나라 드라마제작담당자들은 모든 드라마에 멜로요소를 집어넣어야 한다는 강박관념이 있는 것 같은데 이 드라마도 불륜코드, 삼각관계등이 없어도 충분히 재미있고 완성도있는드라마가 되었을 것인데 하는 아쉬움이 크다.

양벌규정 위헌

헌법재판소가 법인이나 사용자의 피용자가 업무와 관련하여 범법행위를 한 경우 법인의 대표자와 사용자를 처벌하는 양벌규정이 위헌이라는 판결을 내렸다.

형사법의 대원칙인 책임주의란 범죄행위를 행한 자만이 형사책임을 진다는 것으로 예전부터 직접 범죄행위를 한 피용자의 행위로 사용자가 처벌을 받는 것에 대하여 책임주의 위반으로 위헌이라는 논란이 있어왔는데 헌법재판소가 이에 대한 확고한 입장을 내놓은 것이다.

그런데 위 법률들이 위헌판결을 받게 된 바 앞으로는 사용자나 대표자의 명령으로 행한 범죄행위에 대하여 사용자나 대표자를 교사범으로 처벌하기 위해서는 교사행위를 입증하여야 하며, 고용관계가 아닌 교사행위의 경우에는 대가관계, 범죄로 인한 이익, 친분관계등으로 입증하였으나 고용관계인 경우에는 고용관계라는 점과 별개로 구체적인 교사행위가 있었음을 입증하기 곤란하다.

따라서 구체적인 교사행위를 입증하지 못하는 한 사용자의 명령을 거역하지 못하거나 범법행위인지 모르고 사용자에게 이용을 당한 피용자만 처벌받게 되는 일이 많아지게 되면 그것 또한 유전무죄가 되어 형사정의가 떨어지게 되지 않을까 우려된다.

미디어법과 권한쟁의 심판에 관하여

미디어법이 결국 헌법재판소의 판단을 받게 되었다.

대리투표나 재투표의 존부, 여당의 권한침해존부, 미디어법의 무효여부

등의 실질적인 판단에 관한 의견에 대하여 헌법학회장이 언론에 무효라

고 주장하였고 야당은 권한쟁의심판을 청구한 것이다.

우선 권한쟁의심판이 일반인들이 익숙한 헌법소원이나 위헌법률심판과

가장 큰 차이점은 바로 심판정족수이다.

즉 법률의 위헌을 판단하기 위해서는 총 9인의 재판관 중 6인이상의 위헌

의견이 있어야 하나 헌법재판소가 권한쟁의심판에서 권한침해를 판단하

기 위해서는 7인이상의 출석으로 심리하고 종국심리에 관여한 재판관의

과반수의 찬성으로 결정할 수 있으므로, 즉 재판관 9인 모두 심리에 관여

하여도 5인만 침해의견이면 침해로 결정된다.

그렇다면 권한쟁의심판결정으로 권한침해로 인정되면 법률이 무효가

되는데 헌법재판소법이 위헌법률결정에서 6인이상의 가중요건을 규정

하는 것과 균형을 이루어 법률이 무효가 되기 위해서는 6인이상의 재판

관이 필요하다는 견해와 권한쟁의의결요건과 동일해야 한다는 견해가

있다.

위헌법률심판이란 국회가 절차적으로 정당하게 법을 제정하였음을 전제

하고 그 법률 내용의 위헌여부를 판단하는 것이므로 엄격하게 6인이상이

라고 정한 것이지만

권한쟁의는 법률이 절차적으로 정당하게 제정되었느냐를 따지는 것이기

때문에 6인이상이라는 가중요건의 대상이 되지 않으며 오히려 위헌법률

심판의 결정정족 수와 같아야 한다는 주장은 헌법재판소법을 확대해석한

것이고 헌법재판관의 권한을 축소하는 것이라고 생각한다.

지금이야 대리투표와 재투표의 위헌여부가 쟁점이나 헌법재판소로 넘어

간 이상 이 심판결정정족수의 문제도 매우 중요하게 될 것이다.

부디 헌법재판관이 외부의 압력없이 소신껏 재판할 수 있길 바라는 마음

뿐이다.

권리를 알아야 하는 이유

국민의 자유와 권리가 보장되기 위해서는 공권력 기타 거대 사회세력이 기본권을 침해해서는 안되지만 그 전제로 국민이 자신의 권리가 무엇인지 그 내용을 분명히 알아야 한다.

국민이 권리를 분명히 인식하지 못하면 공권력이 이를 침해하여도 침해사실조차 인식못하는 것은 당연할 뿐더러 오히려 권리침해사실을 깨닫고 이에 저항하는 국민을 이해하지 못하고 공권력의 권리침해를 방조까지 하게 되는 것이다.

모르는게 약이 아니라 모르는 것은 다른 사람들의 권리까지 짓밟는 도구로 사용된다는 것을 깨달아야 한다.

피디수첩의 무리한 수사배경

검찰이 6월 18일 피디수첩 피디와 작가들을 기소하면서 김은희 작가의 개인 이메일내용을 공개하였고 김은희작가는 정병두, 전현준,기타 수사검사를 직무유기와 명예훼손으로 고소하였다.

정말 검찰이 왜 이러는지 도무지 이해가 안 가고 정말 해도해도 너무 하는 것 같다.

고 노무현전대통령의 수사방법에 관한 국민적 비판을 받고서도 그때 잠시뿐이고 검찰은 계속적으로 정권의 개 노롯을 하고 있다.

협박, 공갈, 혹은 사상범죄도 아닌데 피의자가 다른 사람들과 한 대화내용이 과연 왜곡보도의 의도를 입증할 증거가 될 수 있는 것인지도 매우 의문스러운데도 이메일 압수를 신청한 검찰과 이를 허락한 판사에게 압수의 필요성이 인정되는지 정말 묻고 싶다.

더욱이 공개재판인 형사법정일지라도 증거능력이 인정되지 않으면 법정에 제출되지 않아 공개되지 않을 사안임에도 증거능력도 불분명한 이메일내용을 재판전에 이를 언론에 공개한 것은 명백한 사생활침해이고 명예훼손이다.

문제는 이를 검찰이 모를리 없다는 것인데 그럼에도 이를 감수하는 것은 이런 일을 해도 책임을 부담하지 않을 것(오히려 정권에 잘 보여서 유리?)이라는 확신이 있다는 것이며 미네르바사태와 고 노무현전대통령때처럼 정권에 비판적인 목소리를 막는데 매우 효과적이라고 판단하였기 때문이라고 보여진다.

방송언론중 정권에 비판적인 엠비씨를 정권 입맛에 길들이기 위하여 정권과 검찰이 합작하여 권력을 휘두르고 있는데 과연 이 정권이 김대중전대통령의 독재 발언에 비난을 할 자격이 있는 것인지 궁금하다.

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[ 권리의식을 높이자]

1. 권리를 알아야 하는 이유

헌법소원에 관한 팁

국민이 공권력에 의해 기본권을 침해받은 경우 그 구제방법의 최종수단이 헌법소원이고 그 절차에 관한 상세하고 정확한 설명은 헌법재판소 홈페이지(http://www.ccourt.go.kr/)의 알기쉬운 헌법재판을 참조하면 된다.

다만 일반인들이 가장 유의해야 할 사항만 간단하게 언급하고자 한다.

1. 헌법소원제기 기간이다.

이전글에서도 공소시효와 소멸시효에 대해 설명한 것처럼 헌법소원을 제기할 수 있는 기간도 정해져 있어 그 기간을 도과하면 원칙적으로 그 개인은 헌법소원으로 구제받을 수 없게 된다.

2. 다른 구제절차를 모두 거친 후일 것

헌법소원은 법령 기타 제도로 인하여 권리구제제도가 있는 경우 그 권리구제제도를 거쳐야만 한다. 즉 예를 들어 세무서가 세금을 잘못 부과하고 그에 대한 집행을 한 경우세무서가 국민의 재산권을 침해한 것이지만 행정재판으로 먼저 구제받아야만하고 이런 행정재판을 거치지 않고 헌법소원을 제기하면 안 된다는 것이다.

3. 변호사 강제주의이다.

일반 민사사건은 본인이 직접 소송을 수행할 수 있으나 헌법소원은 반드시 변호사를 선임하여야 한다. 만약 변호사를 선임할 수 없으면

헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조제1항

(1) 월평균 수입이 150만원 미만인 사람
(2) 국민기초생활보장법에 의한 수급자
(3) 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족
(4) 위에는 해당하지 아니하나, 청구인이나 그 가족의 경제능력등 제반사정에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우

에 해당함을 소명하여 헌법재판소에 국선대리인을 선임해 줄 것을 신청할 수 있다.

즉 헌법소원심판 청구는 반드시 변호사가 소송대리하여 청구하여야 하며 변호사를 선임하지 못하는 경우 국선대리인신청을 하여야 하며 이러한 국선대리인신청을 기간내에 하여야 한다는 것이다.

시사

1. 피디수첩에 대한 검찰의 무리한 수사 배경

2. 미디어법과 권한쟁의심판

3.강호순 사형확정

4. 김준규 검찰청장 후보자의 위장전입
5. 옥션소송
6. 인터넷 실명제 헌법소원

7. 신해철과 씨앤블루 표절
8. 키코판결 

법

1. 공소시효

2. 소멸시효

3.양벌규정 위헌

소송

1.소송절차에 관한 팁

2. 헌법소원

3.드라마 파트너와 부동산이중매매

문화

1. 2007년 최고의 드라마 한성별곡

2. 2008년 최고 드라마 달콤한 인생과 신의 저울

3. 2009년 상반기 드라마 남자이야기 대 시티홀

소소한 일상

1. 너무 이쁜 사이트

너무 이쁜 싸이트

와우 !! 우연히 발견한 사이트(http://glitter-graphics.com/)인데 너무 이쁜 이미지들이 많네요
여러분들도 블로그에 많이 올려보세요

맛뵈기로 몇 개 올립니다. 감상하시고 여러분의 블로그도 꾸미시길!!

소송절차에 관한 팁

1.소송문제에 관한 인터넷상 정보도 매우 많고 법률상담해주는 곳도 매우 많아 인터넷 검색으로 법적 궁금증을 일부 해소할 수는 있다.

그런데 유의 할 점은 법률서적도 기존 법률이나 판례의 변경, 새 법률 제정등을 적시에 반영하기 힘든 것처럼 인터넷상의 넘치는 정보들도 법률이나 판례의 변경내용이 누락된 채 예전 법률과 판례에 기초한 정보들일 가능성이 있다

본인도 이런 변경을 일일이 개인적으로 확인하는 것은 쉬운 일이 아니라 블로그 우측상단에 블로그에 관한 책임내용을 올린 것이다.

따라서 법률문제에 관한 웹페이지가 작성된 시기를 따져보고 오래전 글이면 이러한 사정을 염두해 두어야 하고 최신 글이더라도 그 글 작성자가 예전 법률서적을 보고 작성한 글이거나 다른 웹페이지를 인용한 것이면 오류가 있을 수 있다는 점을 충분히 감안하여야 한다.

따라서 소송절차에 관한 가장 정확하고 자세한 정보는 아래 대법원사이트의 전자민원센터

(http://help.scourt.go.kr/minwon/min_main/index.html), 최근 개정법률을 가장 빨리 알 수 있는 곳은 법제처 사이트의 법령검색, 판례검색은 대법원사이트의 종합법률정보페이지 등을 이용하여 확인하여야 한다.

2.변호사 선임

1] 우선은 인맥을 이용하여 변호사를 알아 보는 것이 좋다.

하지만 그 인맥이 친인척이나 자신의 직접적인 지인이 아닌 한은 그다지 기대하지 않는 것이 좋다.

2]따라서 친인척중에 있는 변호사가 있지 않는 한 급하지 않은 경우 각 지역 지방변호사회나 시청,구청, 법률구조공단등의 무료법률상담코너를 이용하여 소송가능성여부와 승소가능성을 알아 본 후 변호사 선임 여부를 결정한다.

또한 형사사건의 경우 각 지방변호사회의 당직변호사제도나 법원의 국선변호사제도를 활용할 수 있다.

3] 변호사의 소송능력은 대동소이하다고 생각하여야 한다. 가장 중요한 것은 얼마나 성실하게 그 사건에 매달리느냐에 달려있으며 일반인들이 생각하는 것처럼 전직 판사, 검사출신 변호사의 인맥에 따라 재판이 좌우되는 일도 거의 없으며 특히 검사출신 변호사에게 민사사건을 의뢰하는 것은 별로 권하고 싶지 않고, 검사출신 변호사에게 의뢰하더라도 검사출신변호사의 고용변호사와 함께 면담하는 것이 더 나을 것이다.

불명확한 기억이지만 회사원들이 근무시간 중 실제 일하는 시간은 하루 3~4시간정도라는 통계를 본 것 같은데 변호사들은 근무시간 내내 실제 일을 하고도 시간이 모자라 평일 11시까지의 야근과 주말근무도 해야 하는 경우가 허다하다.

즉 무지 바빠 보이는 변호사가 능력이 있어 보이지만 실상 개개의 사건에 대한 집중도가 그만큼 떨어질 수 있다는 사실도 감안하여야 한다.

3. 소송절차에서 유의할 점

1] 특히 변호사선임 없이 본인이 직접 소송을 수행하는 경우에는 소송이 제기 된 후 법원이나 상대방에게 송달받는 서류들은 매우 중요하다.

가족이 우편물을 수령하고도 본인에게 직접 전달하지 않은 경우가 없는지 유의하고 변호사를 선임하더라도 변호사에게 송달받은 소송서류의 사본을 본인에게도 송달해달라고 요구하는 것이 좋다.

따라서 수시로 대법원 사이트 초기화면(주소 : http://www.scourt.go.kr/main/Main.work) 하단에 있는 나의 사건 검색에서 관할법원, 당사자명, 사건번호를 입력해서 들어가면 재판부표시와 재판부 연락처,소송의 진행경과, 변론기일, 서류의 발송일, 송달일을 알 수 있으므로 본인에게 서류가 송달된 것으로 표시되어 있는데 본인이 모른다면 같이 살고 있는 가족들에게 물어 확인하고 그래도 확인이 안 된다면 소송진행되는 재판부에 직접 전화를 걸어 확인하는 것이 좋다. 법원직원들도 실수를 할 수 있기 때문에 본인들이 수시로 확인하여야 한다.

2] 화해권고결정과 조정의 이의기간과 판결의 항소기간도 본인( 변호사선임의 경우 변호사)에게 송달된 날로부터 기산하므로 특히 송달받은 날을 유의해서 반드시 기간내에 이의하거나 항소하여야 한다.

소멸시효

형사에는 공소시효가 있다면 민사에는 소멸시효와 제척기간이라는 것이 있다.

소멸시효란 일정한 시효기간동안 권리자가 그 권리를 행사하지 않으면 그 기간이 도과하면 그 권리를 주장하지 못하는 것으로 제척기간도 이와 비슷하나 소멸시효와 가장 다른 점은 소멸시효는 권리의무자가 소멸시효기간이 도과되었다는 주장을 하여야 하나 제척기간은 권리의무자가 주장하지 않더라도 판사가 직권으로 판단할 수 있다는 것이다.

따라서 제척기간이 적용되는 권리는 한정되어 있다.

민법은 권리의 성질, 내용에 따라 각기 다른 소멸시효기간을 정하고 있어 자신의 채권에 대한 소멸시효기간이 언제인지 모르고 있다가 채권주장을 하지 못하는 경우가 있으므로 채권자들은 항상 소멸시효기간에 유의해야 하는 것이다.

소멸시효기간은 민법 기타 특별법에 규정(당사자들의 법률관계에 따라 소멸시효기간이 달라지므로 자신의 권리가 민법적용인지 상법적용인지 기타 특별법인지부터 살펴야 한다)되어 있는데 우선 민법규정을 잠깐 살펴보면 아래와 같다

제162조 (채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

제163조 (3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. <개정 1997.12.13>
1. 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권
2. 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권
3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권
5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권
6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가
7. 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권

제164조 (1년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
1. 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권
2. 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권
3. 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권
4. 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권


제168조 (소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인

제174조 (최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.

즉 예를 들면 손님이 음식을 먹고 돈을 내지 않은 경우 민법 제164조에 의해 음식점 주인은 그 손님에게 음식값에 대하여 1년이내 재판상 청구나 압류 또는 가압류 가처분하지 않거나 (민법 제168조) 일단 그 손님에게 음식값을 내놓으라고 1년이내에 최고한 후 6월이내 제 174조의 행위를 하지 않는 한 음식을 먹은 후 1년이 경과한 후에는 그 손님에게 음식값을 법적으로 청구하더라도 그 손님은 소멸시효기간이 완성이 되었음을 이유로 거절할 수 있는 것이다.

그러나 그 손님이 1년이내에 제 168조의 승인을 하면 소멸시효가 중단된다.
승인이란 그 손님이 음식점 주인에게 음식값을 줄 의무가 있음을 인정하는 것이다.
뭐 실제 재판으로 가면 음식점 주인이 최고를 했는지와 손님이 승인을 했는지 다툼이 있을 것이므로 최고나 승인을 문서로 하는 것이 확실할 것이다.

따라서 채권자들은 민법과 상법 기타 특별법을 잘 살펴서 기간도과로 인하여 권리를 행사하지 못하는 경우가 없는지 주의하여야 한다.

공소시효

영화 '살인의 추억' 소재였던 화성연쇄살인사건과 온 국민을 경악케 한 개구리 소년사건의 공소시효가 만료되었다.

위 두 사건은 전국민적 관심이었고, 더이상 수사를 하지 않고 범인을 처벌하지 않는다는 사실에 국민들은 분통해 한다.

공소시효란 무엇인가

한마디로 말해 범죄가 종료되고 일정한 기간 내에 공소가 제기되지 않으면 그 기간이 만료된 후에는 공소를 제기하지 못하므로 결국그 범인을 처벌하지 못한다는 제도이다

보통 일반인의 법감정에서는 왜 일정한 기간이 지나면 처벌을 하지 않는지에 대해 의문이 생길 것이다.

공소시효제도의 필요성에 대해서는 대개 아래와 같은 논거들이 있다

우선은 그 기간동안에 도주하느라 고생한 범인의 고통이 형벌을 가한 것과 마찬가지의 괴로움일 것이라는 것과 그 기간이 지나면 그 범죄의 증인들의 기억이 그 만큼 흐릿해지고 증거도 제대로 보관되기 어려워서 재판에서 오판의 가능성이 커지기 때문이라는 것이다.

그래서 우리나라는 형사소송법에 범죄의 법정형과 비례해서 공소시효기간을 규정하고 있고 그 외 특별법에서 별도로 공소시효를 배제하거나 공소시효기간의 정지를 규정한 것도 있다

예를 들면, 살인죄의 공소시효기간은 25년이다.(2007년 개정된 형사소송법에 의하면 25년이지만 2007. 12. 21.이전에 범한 살인죄는 개정 전 형사소송법에 의거해서 15년이 적용된다)

즉 사람을 살해해도 25년만 잘 도망치면 극단적으로 내가 살해했다고 자백하고 증거가 있어도 처벌하지 못한다.

과연 공소시효제도가 필요한 것일까? 필요하더라도 공소시효기간은 과연 정당한 기간인가?

문제는 우리나라의 공소시효기간은 너무 짧은 반면 구체적인 사정을 고려하지 않는다는 것이다.

예를 들어 아주 어린 나이인 만 5세때 강간을 당했다고 하자

(2007. 12. 21.이후 범행인 경우)

[성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률]

제8조의2 (13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등) ① 13세 미만의 여자에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

[형사소송법]

제249조 (공소시효의 기간) ①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. <개정 1973.1.25, 2007.12.21>

1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년

3. 장기10년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년

4. 장기10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년

5. 장기5년미만의 징역 또는 금고, 장기10년이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년

6. 장기5년이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년

7. 장기5년미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년

②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다. <신설 1961.9.1, 2007.12.21>

이 유아가 자라 15살이 되면 공소시효기간이 만료되어 버린다는 것이다. 유아일때 이것이 강간인지도 몰라 부모에게 말하지 않을 가능성이 매우 크고, 자라서 15살이 되어도 수치심으로 부모에게 말하지 않을 수도 있다 . 특히 강간범이 가까운 사람일 확률이 큰데 그럴 경우에는 도리어 협박까지 받을 수도 있다. 그런데 성인이 된 후 가해자를 처벌하고 싶어도 처벌할 수 없는 것이다.

성폭행은 그 자체의 고통도 크지만 후유증이 더 크다는 사실이 다른 범죄와 다른 취급이 필요하다.

그래서 미국은 피해자가 미성년자인 경우에는 성년이 될때까지 공소시효기간을 정지하는 주도 많다.

다른 나라의 공소시효제도를 살펴보면 영국은 원칙적으로 공소시효제도가 없고 경죄인 경우 예외적으로 공소시효제도가 있다. 미국은 공소시효기간이 주마다 다르지만 살인의 경우 공소시효가 없는 주도 있고 강간죄의 공소시효기간도 우리나라보다는 긴 주가 더 많다.

과학과 교통이 발달한 21세기에 범인이 도망쳐서 살 수 있는 가능성은 점점 커져가고 있다 .또한 과학수사도 발달해서 일단 수사를 개시하면 범인이 누구인지 밝혀낼 수 있는 가능성도 점점커져가고 있다.

따라서 더이상 19세기때 만들어진 공소시효제도를 21세기에도 그대로 적용하는 것은 불합리하다.

국회의원들이 이런 공소시효의 불합리때문에 이미 성폭행의 경우에 성년이 될때까지 공소시효정지규정을 포함시킨 특별법의 개정안을 제출하였다

아동에 대한 강간이나 살인은 반인륜적인 범죄이다 이런 범죄를 다른 범죄와 마찬가지의 공소시효를 규정하여 적용하는 것은 국제법과도 맞지 않다.

따라서 국회는 공소시효에 대한 전반적인 검토와 개정을 조속히 하여 억울한 피해자를 구제해야 한다.